ОРГАНІЗАЦІЙНО-ПРАВОВІ ЗАСАДИ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

1. Нормативно-правові акти регулювання інвестиційної діяльності

Щодо інвестиційного законодавства, то в Україні за роки незалежності було видано майже тисячу законодавчих актів, які регулюють ту чи іншу сферу інвестиційної активності.

Водночас необхідно наголосити, що “більше” не завжди озна­чає “краще”. По-перше, інвестиційне законодавство України, незважаючи на велику кількість ініціатив у необхідному на­прямі, все ще залишається далеким від досконалості. По-дру­ге, велика кількість законодавчих актів та нормативних /доку­ментів, виданих різними органами та гілками влади, суттєво ускладнює орієнтування у законодавчій сфері. По-третє, як це не парадоксально звучить, надто часті зміни законодавства (навіть задля його поліпшення) знижують інвестиційні рей­тинги нашої держави — адже однією з основних вимог потен­ційних інвесторів є стабільність законодавства, а їй аж ніяк не сприяють різкі стрибки та радикальні заходи, навіть зроблені з найкращими намірами.

Таким чином, українське інвестиційне законодавство вима­гає значного вдосконалення та доопрацювання для того, щоб уникнути зловживань та негативів. Усі зміни мають бути про­думані, цілеспрямовані та підпорядковані єдиній стратегічній меті — структурній трансформації економіки та забезпеченню її конкурентоспроможності на світовому ринку.

Українське інвестиційне законодавство традиційно скла­дається із сукупності нормативно-правових актів, які включа­ють: закони України, укази Президента України, постанови уряду, накази відповідних інституцій, які організаційно керу­ють інвестиційним процесом. Нижче наведено деякі основні Закони України.

Закон України “Про інвестиційну діяльність” від 18 ве­ресня 1991 р. № 1560-ХІІ визначає загальні правові, еконо­мічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України. Закон спрямований на забезпечення рівного захисту прав, інтересів і майна суб’єктів інвестиційної діяльності не-

залежно від форм класності, а також па ефективне інвестуван­ня народного господарства України, розвитку міжнаро/щого економічного співробітництва та інтеграції.

Закон України “Про загальні засади створення і фуикціо-нувані’я спеціальних (вільних) економічних зон” від 13 жов­тня 1992 р. № 2673-ХІІ визначає порядок створення і лікві­дації та механізм функціонування спеціальних (вільних) еко­номічних зон па території України, загальні правові і еконо­мічні основи їх статусу, а також загальні правила регулювання відносин суб’єктів економічної діяльності цих зон з місцевими радами, органами державної виконавчої клади та іншими орга­нами.

Закон України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)” від 15 берез­ня 2001 р. № 2299-111 визначає правові та організаційні осно­ви створення, діяльності та кідіюкідальності суб’єктів спіль­ного інвестування, особливості управління їх активами, вста­новлює вимоги /І;о складу, структури та зберігання активів, особливості розміщення та обігу цінних паперів інститутів спільного ;пвестування, порядок та обсяг розкриття ігформа-ц”” інститутами спільного інвестування з метою залучення та ефектив того розміщення фінансових ресурсів інвесторів.

Закон України “Про концесії” від 16 липня 1999р. № 997-ХІV визначає поняття та правові засади регулювання відносин кон­цесії державного та комунального майна, а також умови і по­рядок її здійснені я с метою підвищення ефективності вико­ристання державного і комунального майна і забезпечення потреб громадян У краї ;и у товарах (роботах, послугах).

Закон України “Про режим іноземного інвестування” від 19 березня 1996р. № 93/96-ВР визначає особливості режиму іноземного інвестування на території України, виходячи з Цілей, принципів і положень законодавства України. Законом визнаного види іноземних інвестицій, форми їх здійснення, об’єкти іноземного інвестування, державні гарантії захисту Шоземних інвестицій, державна реєстрація та контроль за здійсненням іноземних інвестиції, статус підприємства з іно­земними інвестиціями, можливість здійснення : поземних ін­вестицій па основі договорів про спільну діяльність, іноземні інвестиції у спеціальних (вільних) економічних зонах, поря­док розгляду спорів між іноземними інвесторами і державою.

Закон України “Про угоди про розподіл продукції” від 14 вересня 1999р. № 1039-ХІV спрямований на створення сприятливих умов для інвестування попіуку, розвідки та ви­добування корисних копалин у межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економіч­ної зони на засадах, визначених угодами про розподіл про­дукції.

Закон України “Про усунення дискримінації в оподатку­ванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походжен­ня” від 17 лютого 2000 р. № 1457-ІІІ спрямований на захист конкуренції між суб’єктами підприємницької діяльності, створеними без залучення коштів або майна (майнових чи не-майнових прав) іноземного походження, та суб’єктами підпри­ємницької діяльності, створеними за участю іноземного капі­талу, забезпечення державного захисту вітчизняного виробни­ка та конституційних прав і свобод громадян України.

Законом України від 16 березня 2000 р. № 1547-ІІІ ратифі­ковано Вашингтонську Конвенцію 1965р. про порядок вирі­шення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами.

2. Договори (контракти), що регулюють інвестиційний процес

Сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і дер­жави щодо реалізації інвестицій (інвестиційна діяльність) може здійснюватися в різних правових формах.

Основною правовою формою (правовим документом), яка регулює взаємовідносини між суб’єктами інвестиційної діяль­ності, є договір (угода).

У господарському праві категорія “договір” використо­вується у загальному і спеціальному значеннях. Договір, який регулює ст. 626 ЦК, у господарському праві означає будь-яку майнову угоду між двома або більше суб’єктами гос­подарського права. Ллє з погляду статутної діяльності суб’єкта господарювання майнові договори є різні. Напри­клад, договір постачання підприємством продукції чи договір підряду на капітальне будівництво — з одного боку; договір купівлі-продажу підприємством меблів для офісу, канце­лярських товарів тощо — з іншого. Ці договори різні, оскіль­ки одні регулюють основну статутну діяльність суб’єктів гос­подарювання, інші — обслуговуючу. Тому законодавець визначає і регулює договори про основну господарську діяль­ність суб’єктів окремою юридичною категорією — категорією господарського договору.

Термін “господарський договір” у право України було вве­дено Арбітражним процесуальним кодексом України (зараз має назву Господарський процесуальний кодекс), який ре­гулює порядок розгляду і вирішення господарських спорів, тобто спорів між підприємствами, установами та організація­ми, які виникають під час укладення та виконання госпо­дарських договорів (ст. 1 ГПК).

Отже, категорії “договір” і “господарський договір” співвід­носяться як загальне й особливе. Як особлива категорія госпо­дарського законодавства і права України господарський до­говір має певну правовому основу.

Укладання договорів, вибір партнерів, визначення зобо­в’язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компе­тенцією суб’єктів інвестиційної діяльності. Втручання дер­жавних органів та посадових осіб у реалізацію договірних від­носин між суб’єктами інвестиційної діяльності понад свою компетенцію не допускається.

Чинне законодавство не встановлює, якими саме госпо­дарськими договорами регулюються взаємовідносини між ук­раїнськими суб’єктами інвестиційної діяльності. Більш де­тально ці відносини врегульовані законом щодо іноземних ін­вестицій. Так, згідно із ст. 23 Закону України “Про режим іноземного інвестування” іноземні інвестори мають право укла­дати договори (контракти) про спільну інвестиційну діяльність (виробничу кооперацію, спільне виробництво тощо), не пов’язану із створенням юридичної особи, відповідно до зако­нодавства України.

Вважаємо, що є всі підстави зараховувати до інвестиційних за своїм характером договорів:

—власне інвестиційні договори;

—засновницькі договори, в яких засновники визначають, зокрема, умови передачі майна створюваному суб’єкту господарювання, порядок розподілу прибутків і збитків тощо;

—угоди про розподіл продукції.

Договори (контракти) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора підлягають реєстрації у строки та в порядку, Ідо встановлені Кабінетом Міністрів України.

Національним правовим підґрунтям інвестиційної діяль­ності є спеціальні нормативні акти та акти загального харак­теру: Конституція України, Цивільний кодекс України від 16 січня 2003р., Господарській кодекс України від 16 січня 2003р., Закони України “Про господарські товариства” від 19 вересня 1991р. № 1576-ХІІ, “Про власність” від 7 лютого 1991 р. № 697-ХІІ, “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16 квітня 1991 р. № 959-ХІІ, “Про режим іноземного інвесту­вання” від 19 березня 1996 р. № 93/96-ВР, “Про інвестиційну діяльність” від 18 вересня 1991р. № 1560-ХІІ, “Про захист іноземних інвестицій в Україні” від 10 вересня   1991 р. № 1540а-ХІІ, “Про дію міжнародних договорів па території України” від 10 грудня 1991 р. № 1953-ХІІ, “Про міжнародні договори  України” від  22 грудня  1993 р.  № 3767-ХІІ,  “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24 лютого  1994 р. № 4002-ХІІ, Положення про державну реєстрацію іноземних інвестицій, затверджене постановою Кабінету Міністрів Ук­раїни від 7 серпня 1996 р. № 928, Положення про порядок дер­жавної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвести­ційну діяльність за участю іноземного інвестора, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 30 січня 1997р. № 112,  Положення про форму зовнішньоекономічних дого­ворів (контрактів), затверджене наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. № 201, Порядок ведення податкового обліку та скла­дання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи, затвердже­ний наказом Державної податкової адміністрації України від 11 липня 1997 р. № 234, Положення про порядок здійснення в грошовій формі іноземних інвестицій в Україну та повернення іноземному інвестору його інвестицій, а також репатріації прибутків, доходів інших коштів, одержаних від інвестицій­ної діяльності в Україні, затверд жене постановою Правління Національного банку України від 14 жовтня 2004 р. № 482.

Незважаючи на таку кількість документів, конкретні сут­тєві та факультативні умови інвестиційної діяльності визнача­ють її сторони. Ці умови не мають суперечити положенням на­ціонального законодавства країни, що приймає інвестицію, тобто України. Але, при цьому, повинні враховувати в усіх де­талях специфіку правових систем сторін-нерезидентів, вста­новлюючи порядок здійснення іноземних інвестицій щодо конкретних умов.

Договір про спільну інвестиційну діяльність за участю іно­земного інвестора — це угода (правочин) двох або більше учас­ників спільної інвестиційної діяльності з обов’язковою участю як резидента, так і нерезидента України, яка встановлює взаємні права та обов’язки сторін щодо внесення і використан­ня іноземних інвестицій з метою одержання прибутку або до­сягнення іншої мети і не передбачає утворення нової юридич­ної особи.

Складові інвестиційного договору (ІД) можуть бути визна­чені згідно з Положенням про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та практичним досвідом укладання подібних угод.

Для повного розуміння правового договірного урегулюван­ня інвестиційних відносин розглянемо складові ІД більш детально.

Передусім “назва та номер договору”. Назва договору є “обличчям” документу. Вона показує, переважно для іноземця, господарський напрям, в якому буде здійснюватись спільна діяльність, а також приналежність договору до інвестиційних угод, на які поширюються державні гарантії захисту. Тому назва повинна бути якомога інформативнішою. Наприклад: “Договір про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора (без створення нової юридичної особи)”.

У розділі “Місце та дата укладання” ці обидві умови ма­ють важливе значення під час встановлення факту дійсності Договору. Також умова місця укладання Договору має вирі­шальне значення у випадку, коли у розділі “… вирішення су­перечок../’ не буде відповідного посилання на право країни, яке застосовується у процесі розгляду спорів між його учасни­ками. За відсутності безпосередньої вказівки на вказане вище матеріальне право, а також не зазначення сторонами місця укладання Договору, згідно із ст. 6 Закону України “Про зов­нішньоекономічну діяльність” від 16 квітня 1991 р. № 959-ХІІ, застосовується право країни, де здійснюється спільна діяль­ність або створюються результати цієї діяльності.

Стосовно дати укладання — це момент вступу сторін у до­говірні відносини з виникненням прав і обов’язків учасників Договору, якщо інше прямо не встановлено в змісті Договору. У випадку, коли учасником ІД є держава, умова дати укла­дання договору набуває великого значення для третіх осіб. Нині загальновідомо, що угодою для третіх осіб є та, що набу­ла чинності з моменту її публікації в офіційному друкованому органі країни-реципієнта. Тобто держава — сторона міжнарод­ного договору, повинна здійснити механізм ратифікації у вста­новленому порядку. Тільки після цієї процедури можна ствер­джувати, що інвестиційний договір набув законної чинності.

Преамбула ІД визначає коло суб’єктів, між якими здійс­нюються інвестиційні відносини. Найчастіше це юридичні особи, міжнародні і внутрішньодержавні організації та грома­дяни.

Цікавою є проблема можливості держави (як безпосередньо так і в особі її органів) бути учасником ІД. З цього питання є багато протилежних думок але реалії сьогодення вказують на те, що суб’єкти міжнародного права, прагнучи здійснювати комерційну діяльність та керуючись нормами як міжнародно­го публічного, так і внутрішньодержавного права, утворюють корпоративні органи з метою проведення, наприклад, бан­ківської діяльності, поліпшення і фінансування промисловості та торгівлі.

У розділі “Предмет та мета” окрему увагу під час оформ­лення договорів про спільну інвестиційну діяльність слід звернути на формулювання предмета Договору. Вій визначає іс­тотні цілі, задачі, яких бажають досягти учасники у спільній діяльності. Предметом Договору є дії його учасників щодо об’єднання своїх вкладів (грошових коштів, майна, майнових прав (включаючи інвестиції), трудових ресурсів), необхідних для досягнення відповідної господарської мети. В такому випадку під грошима, майном або правами на нього можуть виступати в подальшому зареєстровані інвестиції іноземців.

Чинне законодавство не встановлює вичерпного переліку цілей спільної діяльності. Ллє на практиці подібні договори укладаються з метою будівництва об’єктів або спільного виробництва якоїсь продукції. Ліберійський вчений Я.Ю. Фісе дає таку класифікацію основних цілей інвестування, зокрема: видобуток корисних копалин, обробка лісових матеріалів, будівництво готелів, туристичних центрів.

Спеціальною умовою, яка властива лише ІД і яка також по­винна міститися в Договорі про спільну інвестиційну діяль­ність, є об’єкт здійснення іноземної інвестиції (ст. 4 Закону України “Про режим іноземного інвестування”), під яким ро­зуміється конкретна територія (будівля, цілісний майновий комплекс та ін.) із зазначеною а/фесою, за якою здійснюється спільна інвестиційна діяльність. При цьому необхідно врахо­вувати, що законами України можуть визначатися окремі га­лузі народного господарства, території, на яких діяльність іноземних інвесторів обмежується або забороняється, виходя­чи з вимог національної безпеки (її.4, ст. 394 Господарського кодексу України).

Зазначена умова, наряду з формою здійснення іноземної ін­вестиції, є істотною. Тобто за її відсутності Договір може бути визнаний недійсним (ст. 203, 215 Цивільного кодексу України).

На перший погляд розділ “Юридична основа та основні дефініції договору” має додатковий характер і не є обов’яз­ковим під час укладання Договору. Ллє на практиці, у процесі ведення попередніх переговорів з іноземним інвестором, з’ясо­вується, що інвестор у змісті Договору бажає бачити чітке ви значення усіх основних понять, узгоджених із законодавством, а також юридичну основу (перелік нормативних доку­ментів) Договору. Така перестраховка корисна і для вітчизняних підприємств — це захистить від можливих непо­розумінь і суперечок, пов’язаних з різним тлумаченням учас­никами основних /дефініцій, що застосовуються в Договорі.

Місце здійснення спільної інвестиційної діяльності па відміну від місця укладання Договору визначає територіальне розташування об’єкта спільної інвестиційної діяльності. Тре­ба зазначити, що ця умова додатково набуває значення під час здійснення спільної інвестиційної діяльності у СЕЗ (спеціаль­них (вільних) економічних зонах) та ТПР (територіях пріоритетного розвитку). Згідно із Законом України “Про загальні принципи створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон” від 13 жовтня 1992р. № 2673-ХІІна тери­торії СЕЗ запроваджуються пільгові митні, валютио-фіпан-сові, податкові та інші умови економічної діяльності вітчизня­них та іноземних юридичних осіб.

За строком дії Договору розрізняють договори з одноразо­вим та тривалим виконанням. Договори з одноразовим вико­нанням передбачають виконання шляхом здійснення однієї дії протягом короткого проміжку часу. Л договори з тривалим ви­конанням обов’язку здійснюються протягом значного строку.

ІД укладаються, як правило, на тривалий строк. Протягом цього строку умови договору не підлягають змінам, тобто для інвестора встановлюється так званий “стабілізованийрежим”.

Тривалість ІД її. Вознесеиська класифікує так: короткий строк — 10 років, тривалий — 45, частіше усього — 20— 25 років.

Умови розділу “Управління та ведення справ спільної ін­вестиційної діяльності” повинні бути узгоджені Учасниками ще до укладання Договору під час здійснення комерційних пропозицій (оферт). Сторони зобов’язані дотримуватися норм ст. 1135 Цивільного кодексу України.

Під управлінням розуміється прийняття Учасниками спільних рішень стосовно стратегічних та загальних питань спільної діяльності.

Під веденням справ розуміються дії Учасників Договору, направлені на виконання умов Договору, організацію та керу­вання спільними справами, включаючи і цільове використан­ня інвестицій.

Як правило, Учасники віддають повноваження ведення справ “Підприємству” — одержувачу інвестицій, так як воно с резидентом України, має свій поточний рахунок або право відкрити у банку відповідний рахунок спільної діяльності і є платником податку на прибуток (п. 1.2 Порядку ведення по­даткового обліку та складання податкової звітності резуль­татів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи (наказ ДПЛУ від 11 липня 1997 р. № 234)).

Матеріальна база, створення якої регулюється розділом “Вклади Учасників, порядок їх передачі в спільну інвести­ційну діяльність тареінвестування доходів”, є основою для реального виконання умов Договору та досягнення його мети.

Але взагалі Договір про спільну діяльність може опосеред­ковувати діяльність, що здійснюється як на основі поєднання вкладів учасників, так і без нього. Частіше укладаються договори, в яких поєднуються вклади учасників, але на практиці трапляються й такі, за якими сторони зобов’язуються спільно діяти в загальних інтересах, не роблячи при цьому ніяких вкладів (наприклад, договори про виробничу спеціалізацію, про різного роду співробітництво тощо). Ці договори можна назвати договорами про спільну діяльність у широкому ро­зумінні.

Для створення матеріальної бази Учасники ІД роблять від­повідні вклади у вигляді грошових коштів, іншого майна, про­фесійних та інших знань, навичок, вмінь, а також ділової репутації та ділових зв’язків, ноу-хау тощо.

У подібних Договорах має чітко розмежовуватися поняття “загальний вклад” Учасника Договору (як правило українсь­кого підприємства) і поняття “інвестиції у формі вкладу у спільну діяльність” (вклад іноземного інвестора), яка має свій правовий статус, підлягає відповідній реєстрації та захищена державними гарантіями, що визначені у ст. 397—399 Госпо­дарського кодексу України та Розділі II Закону України “Про режим іноземного інвестування”.

Слід зазначити, що після нещодавнього набрання чинності Постановою Правління Національного банку України від 14 жовтня 2004 р. № 482 ІД як форма здійснення іноземних інвестицій набуває більш привабливих рис для іноземних ін­весторів. Це зумовлюється новою нормою, що міститься в за­значеному документі, згідно з якою інвестиційна діяльність нерезидентів в Україні може проводитися лише за рахунок не-резидента-іпвестора, відкритий в уповноваженому банку. Для здійснення інвестицій іноземна валюта з рахунку нерезидента-інвестора продається на міжбанківському валютному рин­ку України, а отримані кошти в гривнях перераховуються на відкритий в уповноваженому банку рахунок нерезидента-інвестора в національній валюті, і тільки після цього нерезидент має право здійснити інвестиції в Україні.

Щодо ноу-хау, то норми Закону України “Про режим іно­земного інвестування” цей вид іноземних інвестицій відокрем­люють від інших видів нематеріальних активів (корисні мо­делі, промислові зразки тощо). Хоча у діловій міжнародній термінології послуги ноу-хау якраз включають в себе зазна­чені вище види нематеріальних активів, а також, зокрема: лі­цензії, фірмові знаки, патенти та інші права, навички і тощо, тоді як законодавство Парагваю визначає патенти, фірмові знаки і права (останні без подальшої конкретизації), а законо­давство Саудівської Аравії визначає “нематеріальні права” як винахідницькі права, фірмові знаки і т. ін., що належать фі­зичним та юридичним особам.

Під час здійснення спільної інвестиційної діяльності у ве­ликих обсягах, коли наявні декілька окремих об’єктів спіль­ної діяльності або договір є багатостороннім (підприємство — одержувач інвестицій, два, три інвестори, підрядник) розділ “Програма та бюджет спільної інвестиційної діяльності” набуває суттєвого значення.

Завданням Програми та Бюджету спільної інвестиційної діяльності є організація та координація всіх процесів, пов’я­заними з виробничою діяльністю (будівництво, експлуатація, виконання окремих робіт, надання послуг), фінансовими опе­раціями, правовими проблемами, матеріально-технічною ба­зою тощо.

Програма та Бюджет спільної діяльності можуть бути дов­гостроковими (на весь строк укладання Договору) та робочими (наприклад: на один фінансовий рік). Крім того, Програма і Бюджет можуть бути загальними (поширюватися на весь пред­мет Договору) та окремими (па кожний об’єкт спільної діяль­ності).

Розділ “Права і обов’язки учасників Договору” — звичай­на умова багатьох видів угод. При цьому с деякі специфічні права та обов’язки сторін Договору про спільну інвестиційну діяльність, зокрема:

• право підприємства — одержувача інвестицій на повернення майна (внеску до спільної діяльності) в такому самому обсязі та якості, як і на момент здійснення Учасником Договору свого внеску у спільну діяльність;
• право підприємства — одержувача інвестицій па залишення за собою після припинення дії Договору усіх поліпшень майна (внеску до спільної діяльності), зроблених інвестором;
• зобов’язання Інвестора в  строк  перерахувати грошові кошти (інвестиційний внесок) та не відкликати зареєстровану інвестицію до закінчення строку дії такого Договору;
• зобов’язання Підрядника в разі його виходу з учасників Договору залишити результати своєї трудової участі (зроблені поліпшення, виконані роботи) на балансі спільної діяльності за грошову компенсацію, яка дорівнює його внеску у спільну діяльність;
• право Учасників спільної діяльності на інформацію. Ця правова новела ввійшла у зміст Договорів про спільну діяльність після набуття чинності Цивільним кодексом України і є обов’язковою (ст. 1136).

Назва розділу “Фінансові і майнові стосунки Учасників” мас більш узагальнюючий та універсальний характер. У розділі можуть розглядатися такі гос. одарчі аспекти:

• загальні положення майнових та фінансових відносин між Учасниками Договору;
• використання майна, створеного у процесі спільної інвестиційної діяльності;
• трудові стосунки з персоналом спільної інвестиційної діяльності;
• бухгалтерський облік спільної інвестиційної діяльності;
• порядок розподілу прибутків;
• відшкодування збитків від спільної інвестиційної діяльності.

Умова “Форс-мажориі обставини” є обов’язковою для усіх видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Вона дає можливість сторонам або переносити строк виконання зобо­в’язань за Договором на інший строк або взагалі звільняє Учас­ників від виконання договірних зобов’язань і від відповідаль­ності за їх невиконання. Такий випадок настає після укладання Договору при виникненні обставин, які. роблять неможливим виконання умов Договору і не залежать від сторін, тобто на ви­мушене порушення договірних зобов’язань впливає фактор не­переборної сили або, іншими словами, форс-мажорні. обставини.

Питання форс-мажорних обставин (випадок, непереборна сила) регулюються Цивільним та Господарським кодексом Ук­раїни.

Україна за допомогою укладених міжнародних договорів встановлює додаткові, гарантії для іноземних інвесторів. На­приклад, згідно із ст. 4 “Компенсація за втрати” Угода між Уря/том України та Урядом Словацької Республіки про заохо­чення і взаємний захист інвестицій, що ратифікована Законом від 18 січня 1996 р. № 5/96-ВР: “Інвесторам кожної Договірної Сторони, які вклали свої інвестиції на території іншої Договір­ної Сторони і зазнають збитків внаслідок війни або іншого вій­ськового конфлікту, революції, введення надзвичайного стану, повстання, перевороту, заворушення на території цієї Договір­ної Сторони або інших подібних дій, повинні бути надані цій Договірній Стороні умови для відшкодування збитків причому, ці умови повинні бути не менш сприятливі, ніж ті, які надає ця Договірна Сторона інвесторам будь-якої третьої країни”.

Кожний з Учасників Договору згідно з розділом “Відпові­дальність Учасників, вирішення та урегулювання спорів у судовому порядку” повинен нести матеріальну відповідаль­ність за невик ІІашІя або неналежне виконання умов Договору про спільну інвестиційну діяльність. Учасник Договору, що їх порушив, зобов’язаний відшкодувати іншим Учасникам збит­ки, які виникли з його вини, включаючи втрачений зиск.

У Договорі, згідно з п. 1.11 Положення про форму зовніш­ньоекономічних договорів (контрактів), повинен зазначатися строк протягом якого Учасники Договору ведуть переговори щодо усунення суперечностей.

У випадку якщо Учасники Договору не досягли згоди щодо суперечностей, які виникли між ними, шляхом переговорів, то ця суперечність може передаватися на розгляд в такі органи:

• Міжнародний комерційний арбітраж при Торгово-промисловій палаті України;
• Державний арбітражний суд країни одного з Учасників Договору;
• Створений Учасниками Договору для розгляду конкретної суперечки арбітражний третейський суд.

Окремим механізмом вирішення суперечок між Учасника­ми ІД є розгляд спору Міжнародним центром з врегулюванню інвестиційних спорів, що с спеціалізованим арбітражем окре­мої галузі міжнародного співробітництва. Зазначений ме­ханізм може бути застосований, з одного боку, коли одним із учасників ІД є держава або будь-який уповноважений орган, а з іншого — фізичні або юридичні особи (інвестори), що не с особами держави, яка є стороною у суперечці. Центр створе­ний згідно з Вашингтонською конвенцією “Про порядок вирі­шення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” від 18 травня 1965 р.

Припинення діяльності, зміна та розірвання договору визначаються в окремому розділі. Припинення Договору про спільну інвестиційну діяльність згідно із ст. 1141 Цивільного кодексу України здійснюється у разі: визнання учасника не­дієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності, оголошення учасника банкрутом, смерті фізич­ної особи або ліквідації юридичної особи — учасника ІД, закін­чення строку дії ІД, виділення частки учасника на вимогу його кредитора, досягнення Учасниками ІД спільної господарчої мети, відмови учасника від подальшої участі у ІД тощо.

Варто зазначити, що спільна діяльність, як і чинність Дого­вору про спільну інвестиційну діяльність, може бути припине­на у разі створення окремого господарюючого суб’єкта (з пози­ції інвестиційного законодавства: підприємства з іноземними

інвестиціями, іноземного підприємства — ст. 116, 117 Госпо­дарського кодексу України). У такому випадку частки Учас­ників Договору у спільному майні будуть передані на баланс новоствореного підприємства як внески Учасників до статут­ного фонду.

Поширення державних гарантій та окремого нормативно-правового статусу на іноземні інвестиції за цієї процедури змі­нам не піддається.

Варто зазначити, що згідно із ст. 116 Господарського кодек­су України та ст. 1 Закону України “Про режим іноземного ін­вестування” підприємство з іноземними інвестиціями — це господарська структура будь-якої оргапізаційно-ІІравової фор­ми, іноземна інвестиція в статутному фонді якого становить не менше 10 відсотків”.

За домовленістю Учасників у Договорі про спільну інвести­ційну діяльність міститься розділ “Додаткові умови”, який може регулювати такі специфічні умови.

1. Страхування або гарантування інвестицій відповідно:

• до ст. 13 “Страхування майна і ризиків” Конвенції країн СНД “Про захист прав інвестора” від 28 березня 1997р. — “Страхування майна і ризиків підприємств з інвестиціями Сторін здійснюється згідно із законодавством країни-реципієнта;
• гарантій, наданих Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій (МиШпаііопаІ Іпуезітепі Оиагапіее А^епсу — МІСА), згідно із Сеульською конвенцією 1985 р., за якою відповідно до ст. 13 при відповідних умовах будь-яка фізична або юридична особа може мати право на отримання гарантій Агентства. Гарантування інвестицій здійснюється згідно із укладеним договором страхування (ст. 6 Конвенції).

Договори страхування містять умови виплати компенсації шкоди. Основною умовою виплати компенсації є свідчення звернення інвеститора за захистом в адміністративні або судо­ві органи країни, що приймає.

2. Залучення субвиконавців Договору.

3. Передачі необхідної документації на майновий внесок (споруди, обладнання).

Специфічними Додатками до ІД можуть бути:

—висновок незалежного оцінювача про вартість майнового внеску Учасника Договору;

—перелік актів викопаних Підря/ціиком робіт (наприклад: реконструкція, ремонт обладнання) — інвестиційного внеску у спільну діяльність;

—склад  поточних  витрат  на забезпечення  експлуатації об’єкта спільної інвестиційної діяльності та інші документи, що підтверджують обсяги майбутніх внесків.

Додатки повинні бути підписані в порядку підписання До­говору.

У розділі “Місцезнаходження (місце проживання), пош­тові і платіжні реквізити та підписи сторін” вказується місцезнаходження із зазначенням країни — місця реєстрації підприємства, місце проживання Учасника — фізичної особи, повні поштові та платіжні реквізити (номер поточного рахун­ку, назва банку) контрагентів Договору. Також треба зазначи­ти посаду та прізвище осіб, що підписують Договір.

Підписи Учасників можуть бути завірені їх печатками. Пе­чатки для іноземних інвесторів — підприємств не є обов’яз­ковими, але їх наявність зміцнить юридичну надійність ІД.

ІД, як і самі інвестиції, повинен бути зареєстрований в уста­новленому законом порядку. Цей порядок міститься в Поло­женні про державну реєстрацію іноземних інвестицій, затвер­дженому постановою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 р. № 928 та Положенні про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність участі іноземного інвестора, затвердженому постановою Кабі­нету Міністрів України від 30 січня 1997 р. № 112.

Є особливості правового регулювання окремих різновидів інвестиційних договорів, які мають специфічні риси інвести­ційного договору в житловому будівництві, договору про роз­поділ продукції, договору концесії та лізингу.

Інвестиційний договір у житловому будівництві конста­тує, що за інвестиційним договором у будівництві одна сторо­на (замовник) зобов’язується вкласти інвестиції другої сторо­ни (інвестора) в будівництво об’єкта нерухомості та після за­вершення будівництва передати результат інвестору, який

зобов’язується  передати  інвестиції  замовнику  та  оплатити його послуги.

Аналізуючи зміст інвестиційного договору в будівництві, можна виокремити такі його умови.

1. Істотні:

1) предмет — послугу щодо реалізації інвестиційного проекту, тобто здійснення діяльності щодо забезпечення будів­ництва індивідуально визначеного об’єкта нерухомого майна. Предметом інвестиційного договору в житловому будівництві є послуги щодо реалізації інвестиційного проекту та передачі об’єкта після завершення будівництва. Діяльність щодо реалі­зації інвестиційного проекту може включати необхідність на­дання допомоги інвестору в підготовці кінцевих характерис­тик, параметрів об’єкта, проектування квартири, дизайну тощо. До складових діяльності замовника входить оформлен­ня проектно-кошторисної документації на об’єкт та залучення необхідних підрядників;

2) розмір інвестицій. Інвестиції в житловому будівництві — це майно, яке передається інвестором замовнику у визначеному розмірі та складі, для його вкладення в запланованих інвестором цілях. Розмір інвестицій можна визначити як вартість інвестицій­ного проекту — грошовий еквівалент загальної суми витрат інвестора під час його реалізації;

3) об’єкт нерухомого майна. Особливістю інвестиційного договору є те, що в момент його укладення нерухомо майно не є об’єктом цивільних прав (на початковому етапі реалізації інвестиційного проекту він існує тільки па папері і в процесі будівництва може бути дещо видозмінений), тому неможливо точно індивідуалізувати вказаний об’єкт, однак його загальні характеристики (адреса, поверх, кількість квартир тощо) в договорі повинні бути зафіксовані;

4) винагороду замовника за проведену роботу. Особливість винагороди замовника полягає в тому, що, за загальним правилом, вона входить у загальний розмір інвес­тицій, тих витрат, яких зазнає інвестор, і окремо не виділяєть­ся, хоча сторони можуть визначити інший порядок. Факт включення винагороди в загальний склад інвестицій жодним чином не змінює його істотного характеру, оскільки в будь-якому випадку цю умову сторони попередньо визначають та закріплюють у договорі.

2. Звичайні:

1) про строки;

2)  порядок передачі інвестицій;

3)  якість та її гарантії;

4)  порядок оформлення прав власності на об’єкт нерухомого майна.

Договір концесії відображає правовий аспект концесійного договору як одну з форм залучення інвестицій в економіку. За­кон України “Про концесії” прямо не визначає концесійний договір як такий, що передбачає обов’язкове здійснення інвес­тицій. Однак, якщо взяти до уваги, що інвестиція — це май­нові та інтелектуальні цінності, які вкладаються в об’єкти під­приємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (дохід) або досягається соціальний ефект, і проаналізувати законодавче визначені принципи кон­цесійної діяльності, одним з яких є державні гарантії капіта­ловкладень концесіонера, то можна ідентифікувати договір концесії як інвестиційний договір.

В сучасних умовах у Законі України “Про концесії” має бути сформульована конкретна концепція концесійного дого­вору. З одного боку, він повинен ґрунтуватися на цивільно-правовій основі, з іншого — в законі необхідно відобразити положення, згідно з яким в окремих випадках, за наявності суспільної необхідності, концесієдавець має право в односто­ронньому порядку змінити умови договору та зобов’язати кон­цесіонера продовжити виконання нових умов. Водночас кон­цесіонеру слід надати право оскарження в судовому порядку односторонньої зміни договору з боку концесієдавця. Проте оскарженню буде підлягати не сам факт зміни договору, а факт настання обставин, які характеризуються як суспільна необхідність. Якщо суд вирішить, що таких обставин немає або що вони недостатньо суттєві, концесієдавець буде зобов’язаний скасувати проведену ним зміну умов договору та відшкодувати концесіонеру витрати на виконання його нових обов’язків, якщо він їх вже здійснив. Дострокове розірвання договору однією зі сторін здійснюється тільки за рішенням суду.

Таким чином, договір концесії можна визначити як особли­вий різновид цивільно-правового договору інвестиційного ха­рактеру, який укладається між концесієдавцем (державою, органами місцевого самоврядування) і концесіонером (як іно­земним, так і національним інвестором) з метою регламентації правовідносин сторін щодо надання концесіонеру особливих прав на володіння об’єктами, які перебувають у державній та комунальній власності і є вилученими зі звичайного комерцій­ного обороту або обмежено оборотоздатними, а також надання концесіонеру прав на заняття видами господарської діяль­ності, що є монополією держави. Тобто концесійний договір є правовим документом, яким оформлюються відносини між конкретними суб’єктами підприємницької діяльності з приво­ду руху матеріальних благ у процесі виконання укладеного . між ними концесійного договору.

Угоди (договори) про розподіл продукції відображають пра­вове регулювання угод про розподіл продукції.

Тому такі договори продукції є цивільно-правовими догово­рами інвестиційного характеру, оскільки їх предметом є май­нові відносини, а об’єктом — об’єкти державної власності. Діяльність учасників цих правовідносин завжди супрово­джується ліцензуванням, тобто обов’язковим дозвільним по­рядком здійснення інвестиційної діяльності.

Необхідно внести доповнення до Закону України “Про уго­ди про розподіл продукції” щодо необхідності розроблення ти­пової угоди про розподіл продукції та встановлення досить де­тальних вимог до її змісту, які б гарантували дотримання інте­ресів як інвестора, так і держави й територіальних громад.

Крім того, для створення правового поля, яке б забезпечило реальність здійснення угод про розподіл продукції, необхід­ним було б прийняття Кабінетом Міністрів України рішення Щодо затвердження Переліку ділянок надр (родовищ корисних копалин), що можуть надаватися у користування на умовах, визначених угодами про розподіл продукції, про необхідність Чого йдеться у ст. 6 Закону. До того ж необхідним є й затвер­дження “Переліку ділянок надр, що становлять особливу на укову, культурну або ІІриродІІо-заповідну цінність і не можуть надаватися у користування на умовах угод про розподіл про­дукції”, що також передбачено тією статтею. І хоча строк при­йняття Верховною Радою України такого рішення становить З місяці з дня набрання чинності цим Законом, проте його й досі немає.

З прийняттям цих документів можна очікувати пожвавлен­ня економіки за рахунок стимулювання реального виробниц­тва, надання певної допомоги регіонам у вирішенні соціальїю-екопомічних проблем.

Досить складною є правова природа договору лізингу. Сьогодні необхідно запровадити в ЦЕ України або в Законі України “Про фінансовий лізинг” норми, які б закріплювали обов’язковість державної реєстрації договорів лізингу, що буде гарантією прав власника-лізингодавця.

Особливий акцепт треба зробити на невироблешіі дійового механізму своєчасного та повного розрахунку за лізинговими платежами між учасниками договірних відносин. Законода­вець надав повноваження щодо врегулювання сплати лізинго­вих платежів самим сторонам договору, проте на практиці умови договору не виконуються, що призводить до припинен­ня договірних відносин та відповідно не досягнення мети, яку ставили сторони під час укладення договору лізингу. Тому уникнення таких негативних ситуацій можливе завдяки чіт­кому законодавчому врегулюванню питань проведення таких платежів, оскільки Закон України “Про фінансовий лізинг” не містить спеціальних правил про розмір загальної суми оренд­ної плати та конкретних лізингових платежів, порядок, умови і строки їх внесення тощо. В таких випадках необхідно керу­ватися правилом: якщо ці умови не включені сторонами в до­говір лізингу, вони будуть урегульовані загальними положен­нями про наймання (оренду), що стосуються плати за користу­вання майном (ст. 762 ЦК України). Однак оскільки лізинг за економічною суттю належить до прямих інвестицій, у Законі має бути відображено положення про те, що загальна сума лі­зингових платежів повинна визначатися з урахуванням мож­ливості лізингодавця повністю відшкодувати свої інвестиційні витрати та можливості отримання певної винагороди. Під інвестиційними витратами слід розуміти витрати лізингодавця, пов’язані з набуттям і користуванням предметом лізингу лізингоодержувачем (у тому числі вартість предмета лізингу, витрати па транспортування та установку обладнання, витра­ти на митне оформлення та сплату митних зборів, тарифів, дов’язаних з предметом лізингу; витрати на зберігання пред­мета лізингу до моменту введення в експлуатацію та страху­вання піп усіх видів ризику, витрати на реєстрацію предмета лізингу та ін.).

Необхідно зазначити, що після закінчення строку угоди предмет лізингу може переходити у власність лізингоодержу-вача або повертатися лізингодавщо. Інвестиційна мета лізингу досягається як шляхом переходу предмета лізингу у власність лізингодавця, так і в процесі використання цього предмета лі-зингоодержувачем, навіть якщо той не має права набувати його у власність. Ця ознака договору лізингу є основним кри­терієм розмежування лізингу від інших видів цивільних дого­ворів.

3. Органи вирішення правових відносин інвесторів

Якщо учасники інвестиційної діяльності не досягли згоди щодо суперечностей, які виникли між ними, шляхом перего­ворів, вони можуть передаватися на розгляд до таких органів:

• Міжнародний комерційний арбітраж при Торгово-промисловій палаті України;
• Державний арбітражний суд країни одного з Учасників Договору;
• Арбітражний третейський суд (асі пос), створений Учасниками Договору для розгляду конкретної суперечки.

В Україні є два постійно діючі міжнародні арбітражні суди: МКЛС при ТИП та Морська арбітражна комісія (МЛК) ири ТПП. Перший, відповідно до Закону України “Про міжнарод­ний комерційний арбітраж”, є самостійною, постійно діючою арбітражною установою (третейським судом). Торгово-промислова палата України затверджує Регламент МКАС при ТИП, порядок обчислення арбітражного збору, ставки гоно­рарів арбітрів та інші витрати суду, сприяє його діяльності.

Згідно з частиною першою ст. 1 Закону України “Про між­народний комерційний арбітраж” від 24 лютого 1994р. № 4002-ХП (далі — Закон) цей Закон застосовується до міжна­родного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу розта­шоване на території України. Він також передбачає, що поло­ження про арбітражну угоду і пред’явлення позову за суттю спору в суді, про заходи забезпечення позову, про визнання і приведення у виконання арбітражного рішення, а також про підстави для відмови у визнанні або приведенні у виконання арбітражного рішення застосовуються і в тих випадках, коли місце арбітражу розташоване за кордоном. Наведені положен­ня також є типовими і застосовуються в міжнародній арбіт­ражній практиці.

Водночас не кожен цивільно-правовий спір за участю ук­раїнського суб’єкта може бути направлений у МКАС при ТПП. Відповідно до регламенту МКАС сторони можуть вирішити, звернувшись до суду, такі категорії спорів.

1. Спори з договірних та інших цивільно-правових відно­син, що виникають у процесі здійснення зовнішньоторговель­них та інших видів міжнародних економічних зв’язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін розташоване за кордоном. Під зовнішньоторговельними та іншими видами міжнародних економічних зв’язків мають на увазі:

• купівлю-продаж (постачання) товарів;
• виконання робіт, надання послуг;
• обмін товарами, послугами;
• перевезення вантажів і пасажирів;
• відносини  торгового представництва і  посередництва, оренди, лізингу;
• науково-технічний обмін, обмін іншими результатами творчої діяльності;
• спорудження промислових та інших об’єктів, ліцензійних операцій, інвестицій, кредитно-розрахункових операцій;
• страхування спільного підприємництва, інших форм промислової підприємницької кооперації.

2. Спори підприємств з іноземними інвесторами і міжна­родних об’єднань та організацій, створених на території Укра­їни, між собою, між їх учасниками та з іншими суб’єктами права України.

Порядок оформлення угоди сторін про переданші спору на розгляд до МКАС при ТИП. Європейська конвенція про зов­нішньоторговельний арбітраж 1961 р., як і чинне законодавс­тво України, містить термін “арбітражна угода”, який означає “арбітражне застереження в письмовій угоді або окрему арбіт­ражну угоду, що підписана сторонами або міститься в обміні листами, телеграмами чи в повідомленнях телетайпом”. Крім того, в Законі зазначено можливість укладення (ст. 1 Європей­ської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р.) арбітражної угоди за допомогою інших засобів електрозв’язку, які забезпечують фіксацію такої угоди.

Регламент МКАС при ТПП України містить зручніше для застосування формулювання: “Угода вважається укладеною, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або її укладено шляхом обміну листами, повідомленнями телетай­пом, телеграфом чи з використанням інших засобів зв’язку, які забезпечують фіксацію такої угоди”. Це визначення дає змогу використати інформаційну систему Інтернет для швид­шого укладення арбітражних угод.

Крім того, наявність арбітражної угоди може бути встанов­лена шляхом аналізу позову та відповіді на нього. Так, якщо у зазначених вище документах міститься твердження однієї із сторін про наявність такої угоди, а інша сторона цього не запе­речує, арбітражна угода розглядатиметься як така, що укла­дена в письмовій формі. Першочергову роль у регулюванні ін­вестиційних відносин відіграє низка міжнародно-правових документів, до яких належить такі.

1. Вашингтонська конвенція “Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” від 18 травня 1965 р.

2. Сеульська конвенція “Про заснування багатостороннього агентства з гарантування інвестицій (МІІШпаііопаІ ІпуезітеггЬ Сиагапіее’А^епсу — МІСА)”, що була схвалена 11 жовтня 1985 р. на щорічній зустрічі Ради керуючих Світового банку в Сеулі.

3. Група міжнародних договорів України з окремими краї­нами про заохочення та взаємний захист інвестицій. Зазначені двосторонні угоди укладені Україною з більш ніж 50 країнами світу. Наприклад: Угода між Україною та Турецькою Респуб­лікою про взаємне сприяння та захист інвестицій від 17 трав­ня 1997р.

Вашингтонську конвенцію 1965 р. про порядок вирішен­ня інвестиційних спорів між державами та іноземними особами було укладено 18 березня 1965р. під егідою Міжна­родного банку реконструкції та розвитку.

Конвенція заснувала Центр із вирішення міжнародних спорів, розташований у Вашингтоні. Якщо інвестор з країни — учасниці Конвенції і будь-яка держава — учасниця Конвен­ції про неї домовляться, Центр із вирішення міжнародних спорів може бути органом з вирішення спорів між ними.

Укладення угоди про вирішення спору в Центрі позбавляє сторони права надалі відмовитися від вирішення спору в цьо­му Центрі.

Усі країни — члени Конвенції зобов’язані визнавати і вико­нувати рішення цього органу, якщо вони раніше погодилися передати спір, що виник між ними, на розгляд цього органу. Рішення Центру не може бути оскаржене в суді. Проте для пе-редання спору на розгляд Центру необхідна письмова згода учасників спору. Держави-учасниці не мають права викорис­товувати засоби дипломатичного захисту чи звертатися з позо­вами міжнародно-правового характеру.

Центр неодноразово допомагав ефективно вирішувати спо­ри, що виникають між державами й іноземними інвесторами. Нині учасниками Вашингтонської конвенції є понад 160 дер­жав. Конвенція набрала чинності 14 жовтня 1966 р.

У 1985 р. було прийнято Сеульську конвенцію про заснування Багатостороннього агентства з гарантування інвестицій.

Завдання Агентства — стимулювати потік інвестицій у ви­робничих цілях між країнами-членами і особливо у країни, що розвиваються, доповнюючи таким чином діяльність Міжна­родного банку з реконструкції та розвитку, Міжнародної фі­нансової корпорації та інших міжнародних фінансових за­кладів розвитку.

Для досягнення цієї мети Агентство:

• надає гарантії, включаючи спільне й повторне страхування від некомерційних ризиків щодо інвестицій, які здійснюються у будь-які країни-члени з інших країн-членів;
• проводить відповідну додаткову діяльність із надання сприяння потокові інвестицій до країн-членів, що розвиваються, і між ними;
• користується іншими до/І;атковими повноваженнями, які можуть бути потрібні для досягнення цієї мети.

Під час прийняття усіх своїх рішень Агентство керується положеннями цієї Конвенції.

Членами Агентства мають право бути всі члени Міжнарод­ного банку реконструкції і розвитку та Швейцарія.

Статутний акціонерний капітал Агентства встановлюється у розмірі 1 млрд спеціальних прав запозичення (англ. бресіаі Вга\уіп£ Кі£п1з — 8ВК). Він поділяється на 100 тис. акцій з но­мінальною вартістю 10 тис. 8ВК кожна. Акції надаються чле­нам за підпискою. Платіжні зобов’язання членів щодо акціо­нерного капіталу врегульовуються на основі середньої вартості 1 8БК = 1082 дол. США. Якщо /І, о Агентства приймається но­вий член, то акціонерний капітал збільшується на таку кіль­кість акцій, якої не вистачає для забезпечення такому члену підписки.

Рада управляючих Агентства може будь-коли кваліфікова­ною більшістю збільшити акціонерний капітал Агентства.

Стаття 6 Конвенції встановлює механізм підписки на акції Агентства. Поділ підписного капіталу і його оплата за вимогою передбачаються ст. 7. Оплаті підписки на акції відведена вось­ма стаття Конвенції. Коротенька дев’ята стаття стосується визначення курсів валют. Стаття 10 передбачає порядок по­вернення сум за оплату підписки, якщо є вимога.

Ризики, проти яких встановлювалися гарантії, перелічені у ст. 11, у якій ідеться про запровадження обмежень па переказ за межі країни її валюти у вільно конвертовану валюту або іншу валюту, прийнятну для володільця гарантії. Далі при­значається експропріація або аналогічні заходи. Вказана та­кож відмова держави, що приймає інвестиції, від договору або порушення такого договору за певних умов. Згадані війна і безпорядки як ризики, за яких Агентство падає гарантії. Пе- ре/І;бачеІІа можливість розширення сфери некомерційних ри­зиків.

Інвестиції, що підпадають під гарантії, охоплюють акціо­нерну участь, у тому числі середньо- та довгострокові позики, надані власниками акцій зацікавленим підприємствам або га­рантовані ними.

Рада директорів Агентства може поширити можливість на­дання гарантії і на іншу форму середньо- та довгострокових капіталовкладень. Гарантії обмежуються капіталовкладення­ми, здійснення яких розпочинається після реєстрації заяви на одержання гарантій Агентства.

Перед наданням гарантій Агентство пересвідчується у тому, що інвестиції:

• є економічно доцільними і забезпечують внесок в економічний розвиток країни, що приймає;
• відповідають законам, правилам і пріоритетам країни, що приймає.

У ст. 13 Конвенції йдеться про осіб, яким можуть надавати­ся гарантії. Інвестиції гарантуються лише тоді, якщо здійсню­ються на території країни, що розвивається, яка є членом Агентства. Агентство не укладає жодного договору про гаран­тії доти, доки приймаючий уряд не затвердить надання гаран­тії за встановленими для покриття ризиками. Воно визначає умови кожного договору про гарантії.

Президент під керівництвом Ради директорів приймає рі­шення про плату за вимогою володільця гарантій відповідно до договору. Після надання згоди на виплату компенсації чи після такої виплати Агентство одержує права або вимоги, пов’язані з гарантованими інвестиціями.

Агентство співробітничає з національними і регіональними структурами, що займаються діяльністю, яка є аналогічною до діяльності Агентства, зокрема страхуванням та перестраху­ванням. Співробітничає з приватними страховиками та пере-страховиками.

Передбачені обмеження гарантії. Агентство має право нада­вати гарантії спонсорським інвестиціям. Воно сприяє також капіталовкладенням, наприклад поширюючи інформацію про можливості інвестування, надаючи своїм членам технічні кон­сультації для поліпшення умов інвестування.

Агентство не втручається у політичні справи. Співробітни­чає з ООН та іншими міжурядовими організаціями. Може створювати інші заклади, якщо це необхідно для його роботи.

Активи, майно і доходи Агентства, його операції і угоди звільняються від податків з них.

Україна бере участь у роботі Агентства відповідно до Зако­ну України “Про вступ України до МВФ, МБРР, МФК, Міжна­родної асоціації розвитку та Багатостороннього агентства з га­рантій інвестицій” від 3 червня 1992 р. № 2402-ХП.

У рамках Європейського Союзу значну роль відіграє право про свободу переміщення капіталу на інтегрованому економіч­ному просторі.

Про свободу руху капіталу йдеться у ст. 67—73 Договору про ЄЕС 1957р. Ця свобода вважалася складовою спільного ринку. У Маастрихтському договорі (1992), як до нього в Рим­ському, немає чітко сформульованого поняття про рух капіта­лу. З огляду на це Європейський суд визнав відсутність прямої дії положень про рух капіталу у Договорі про ЄЕС. Суд сфор­мулював такі найважливіші ознаки руху капіталу:

• фінансові операції, пов’язані з інвестуванням;
• кошти, що інвестуються в іншу державу;
• інвестовані фінансові ресурси не повертаються до країни свого ІІершоІІочаткового розміщення протягом розумного строку.

Зазначимо, що рух капіталу і рух поточних платежів — речі різні. На думку Суду, найсуттєвішими ознаками поточних платежів є такі:

• прості перекази іноземної валюти;
• перекази між державами;
• перекази, що є платою за надані послуги;
• валютою переказу є валюта однієї з держав-членів, де перебуває його одержувач чи відправник.

На початку 1960-х років згідно з директивами Європейської Ради були складені чотири переліки — А, В, С, D — що стосу­валися руху капіталу. Лібералізація рухів капіталу, що були перераховані у переліках А і В, була практично безумовною. Щодо переліку С, то дозволялося збереження чи запроваджен­ня валютних обмежень. Перелік D не передбачав ліберізації руху капіталу.

Директиви від 20 грудня 1985р. №83/583, 17 грудня 1986р. №86/ 566 спрямовувались на завершення лібераліза­ції операцій з рухом капіталів. 24 червня 1988 р. була прийня­та Директива про рух капіталу № 88/361. Вона набрала чин­ності 1 червня 1990р. Згідно з нею у ЄС запроваджувалася повна свобода всіх рухів капіталу (окрім перехідних положень для окремих держав-членів). Щоправда, Директива містила захисні застереження, які дозволяли країнам-членам знову запроваджувати обмеження на короткострокові (до 6 місяців) рухи капіталів у випадку кризи валютної політики чи політи­ки обмінного курсу.

Маастрихтський договір підтвердив повну свободу руху капіталу, що вперше була зафіксована у зазначеній вище Ди­рективі від 24 червня 1988 р. № 88/361. Пункт 1 ст. 73 “В” Договору про ЄС заборонив всі обмеження на рух капіталу між країнами-членами та між ними і третіми країнами. Збережено лише окремі обмеження на свободу руху капіталу між країна­ми-членами. Державам, зокрема, дозволено керуватися поло­женнями національного податкового права, що вирізняють платників податку за місцем проживання і місцем інвестування їх капіталу. Країни — члени ЄС мають право вживати заходи щодо запобігання порушенням національного законодавства у сфері оподаткування, вимагати декларування рухів капіталу.

Щодо свободи руху капіталу між ЄС і третіми країнами збе­режено більше винятків, ніж у випадку руху капіталів між країнами-членами.

На відміну від руху капіталу між державами-членами не передбачено жодних обмежень на свободу платежів. Стосовно платежів між державами-членами і третіми країнами збере­жене лише одне обмеження на підставі проведення єдиної зов­нішньої політики.

У межах СНД у процесі вирішення спорів слід згадати До­говір про створення Економічного союзу СНД. Він був укла­дений у Москві 24 вересня 1993 р. Глава III договору передба­чала, що сторони договору:

• забезпечать національний правовий режим для діяль­ності суб’єктів-резидентів, що господарюють, держав — учас­ниць цього Договору на своїх територіях;
• спршітимуть розвитку прямих економічних зв язків між суб’єктами господарювання;
• створюватимуть сприятливі умови для зміцнення виробничої кооперації;
• сприятимуть створенню спільних підприємств, транснаціональних виробничих об’єднань, мережі комерційних та фінансово-кредитних закладів і організацій;
• координуватимуть свою інвестиційну політику, включаючи залучення іноземних інвестицій і кредитів у сфери, що становлять взаємний інтерес;
• здійснюватимуть спільні капіталовкладення, у тому числі на компенсаційній основі.

Певною мірою вирішенням проблем інвестиційних заходів, які стосуються торгівлі, є угода ТРІМС. Інвестиційні заходи, що стосуються торгівлі, — це вимоги до потенційних інозем­них інвесторів, які мають стосунок до торгівлі, виконання яких є умовою здійснення інвестицій у цій країні або умовою надання інвестору переваг. Наприклад, держава може вимага­ти щоб інвестор узяв зобов’язання продавати продукцію під­приємства, до якого була внесена інвестиція виключно на екс­порт. Інший приклад — держава може встановити, що інвес­тор одержує податкові пільги тільки в обмін на його зобо­в’язання використовувати у виробництві не менше 50 % матеріалів, виготовлених у країні, що приймає інвестиції.

ТРІМС стосується тільки інвестиційних заходів, що вжива­ються до торгівлі товарами. ТРІМС:

1) забороняє державам встановлювати такі інвестиційні за­ходи, що суперечать правилам ГАТТ про національний режим і заборону кількісних обмежень; не дає вичерпного переліку, але містить ілюстративний список таких заходів. До цього списку входять:

• вимоги використовувати у виробництві товари, вироблені в країні інвестування (наприклад, не менше 50 % товарів, використаних у виробництві, повинні бути вітчизняними);
• норма, яка встановлює максимально допустиму кількість імпортних товарів, що підприємство з іноземними інвестиціями може одержувати, залежно від кількості товарів, яку продає на експорт;

2)    вимагає, щоб усі країни — члени СОТ, які вживають інвестиційні заходи, що суперечать вимогам ГАТТ, повідомляли про це;

3)    вимагає, щоб усі країни — члени СОТ скасували подібні інвестиційні заходи в такі строки:

• розвинуті країни — до 1 січня 1997 р.;
• країни, що розвиваються, — до 1 січня 2000 р.;
• найменш розвинуті країни — до 1 січня 2002 р.

ТРІМС також зобов’язує всі країни — учасниці СОТ проводити переговори, щоб розвинути і доповнити угоду ТРІМС.

Регіональні та двосторонні угоди щодо іноземних інвес­тицій. Крім цих багатосторонніх угод, в яких беруть участь країни усього світу, є і регіональні угоди, які зменшують обме­ження іноземного інвестування, наприклад Угода про Північ­ноамериканську зону вільної торгівлі (НЛФТЛ). Є також дво­сторонні угоди про зменшення перешкод іноземним інвести­ціям, наприклад, Угода 1994р. між Україною і СІІІЛ про стимулювання і взаємний захист інвестицій.

4. Поняття про тендери

Для створення ринку інвестиційних товарів усі замовлення на роботи та послуги необхідно розміщувати через торги, які називаються тендери. Головне завдання цих елементів інвес­тиційної інфраструктури — об’єднати продавців та покупців.

У понятті Закону № 1490-ІП торги (тендер) — здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення пере­можця торгів (тендера) згідно з процедурами (крім процедури закупівлі у одного учасника), встановленими цим законом.

Процес закупівлі досить тривалий і починається з визна­чення потреби до постачання товарів, виконання робіт і надан­ня послуг. Така закупівельна діяльність потребує переважно затрат часу і грошей. Сам термін закупівля — поняття шир­ше, ніж “купівля”. Його використовують на етапах від аналізу потреб до постачання та використання товарів або надання послуг і перевірки виконання. Закупівля охоплює такі сфери, як придбання товарів, робіт і послуг.

Поняття товару, роботи, послуги визначені відповідно до Закону № 1490-ІП, а саме:

— товари — це продукція будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому, газоподібному станах, включаючи електроенергію, а також послуги, пов’язані з постачанням товарів, якщо їх вартість не перевищує вартості самих товарів;

— роботи — це будь-яка діяльність, пов’язана з проектуванням, будівництвом нових, розіпиреншім, реконструкцією, капітальним ремонтом та реставрацією об’єктів і споруд виробничого   та   невиробничого   призначення,   технічним   переозброєнням діючих підприємств, а також супровідними роботам послугами, у тому числі геодезичними роботами, бурінням, сейсмічними дослідженнями, аеро- й супутникова фотозйомкою та ін., якщо вартість виконання цих послуг не перевищує вартості самого будівництва;

— послуги — це будь-яка закупівля, крім товарів та робіт, включаючи підготовку спеціалістів, забезпечення транспортом і зв’язком, освоєння технологій, наукові дослідження, медичне та побутове обслуговування.

Термін державні закупівлі застосовують зазвичай тоді, коли йдеться про придбання у державному секторі. Під дію За­кону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” підпадають усі закупівлі, які повністю або част­ково здійснюються за рахунок державних коштів. Вимоги до державних закупівель такі: економічність; ефективність про­цесу закупівлі; справедливість і неупередженість до учасників торгів; власність здійснення закупівлі; звітність щодо держав­них закупівель; економічний ефект (ефективні закупівлі пе­редбачають закупівлю товарів, робіт і послуг кращої якості й за нижчою ціною)’, ефективне державне управління. Державні замовники, проводячи закупівлі відкрито, посилюють довіру постачальників і впевненість у відповідальності державних органів як ділових партнерів. Це також має далекосяжні на­слідки, так як сприяє підвищенню довіри до загальної законо давчої економічної бази держави та підтримки її економічної політики.

Придбання товарів чи послуг на основі належної комерцій­ної практики згідно із Законом № 1490-ІП (зі змінами, внесеними відповідно до Закону України “Про внесення змін до За­кону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за дер­жавні кошти” від 16 січня 2003 р. № 434-ІУ) передбачає здійснення певних кроків, насамперед організаційної роботи замовника.

Замовник (розпорядник державних коштів) визначає від­повідальних за цю роботу, формує наказом по організації тен­дерний комітет, затверджує його склад і розробляє Положення про головні функції тендерного комітету щодо організації та здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за дер­жавні коїпти. До тендерного комітету мають входити пред­ставники замовника, а у разі потреби, залежно від очікуваної вартості закупівлі, також представники міністерств, інших центральних та місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування.

Тендерний комітет створюється в організаціях — головних розпорядниках державних коштів та за погодженням з органі­зацією вищого рівня: в організаціях — розпорядниках коштів нижчого рівня, в організаціях — одержувачах коштів. Залеж­но від рівня організації — розпорядника державних коштів (замовника), кількості запланованих процедур закупівель може бути створено:

• постійний тендерний комітет (якщо протягом року очікується здійснення більш ніж двох закупівель за державні кошти);
• тимчасовий тендерний комітет (якщо протягом року очікується проведення не більше однієї закупівлі за рахунок державних коштів і надалі проведення закупівель не заплановано).

На рівні організації — головного розпорядника державних коштів за потреби може бути створено більше одного тендерно­го комітету для організації і проведення процедур закупівель визначених окремих категорій предметів закупівлі.

Відповідно до ст. 1 Закону № 1490-ІП: замовник — розпо­рядник державних коштів, який здійснює закупівлю в поряд­ку, визначеному цим Законом; розпорядник державних кош­тів — органи державної влади, органи влади Автономної Рес­публіки Крим, органи місцевого самоврядування, інші органи, установи, організації, визначені Конституцією України та за­конодавством, а також установи чи організації, створені в уста­новленому порядку органами державної влади, органами вла­ди Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самов­рядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов’язань і здійснення платежів.

Згідно з цивільним законодавством поняття “організація” включає таке утворення, як підприємство, у тому числі дер­жавне, комунальне тощо.

Отже, якщо організація має юридичний статус підприємс­тва, є одержувачем державних коштів (уповноважена на отри­мання державних коштів, взяття за ними зобов’язань та здійс­нення платежів), то така організація (підприємство) може бути замовником і здійснювати закупівлю у порядку, встановлено­му Законом № 1490-ІП за умови, що розпорядником держав­них коштів вищого рівня надано дозвіл на створення у цьому підприємстві — одержувачі коштів тендерного комітету, який є колегіальним органом, відповідальним за організацію і про­ведення процедур державних закупівель.

Підприємство може бути замовником, що здійснює закупів­лі відповідно /І,о процедур державних закупівель та укладає за їх результатами договір.

В іншому разі, замовником, що здійснює закупівлі на дер­жавні кошти та укладає договір за їх результатами, є розпо­рядник вищого рівня.

Слід також зазначити, якщо підприємству — одержувачу коштів не надано дозволу розпорядника державних коштів вищого рівня на створення тендерною комітету, процедура закупівлі проводиться тендерним комітетом та укладається тристоронній договір про закупівлю, де “замовником” є розпо­рядник державних коштів виїцого рівня, що діє в інтересах “платника” — підприємства — одержувача коштів, та “вико-навець-постачальник” — переможець торгів.

Тендерний комітет створюється керівництвом організації-замовника для організації та проведення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти на засадах колегіальності в прийнятті рішень, відсутності конфлікту інтересів членів тендерного комітету та їх неупередженості.

Тендерний комітет у своїй діяльності керується чинним за­конодавством, Положенням, внутрішніми нормативними до­кументами замовника та рішеннями, які приймаються самим тендерним комітетом.

Склад тендерного комітету, положення про тендерний ко­мітет затверджуються рішенням у вигляді відповідного розпо­рядчого акта.

Членами тендерного комітету можуть бути як представни­ки організації-замовника (в кількості не менше 5 осіб), так і в разі потреби відповідних органів державної влади, інших заці­кавлених організацій, зокрема — особи, що працюють на гро­мадських засадах (за їх згодою).

Членами тендерного комітету рекомендується призначати посадових осіб з економічного, юридичного, фінансового під­розділів, а також підрозділу, що займається питаннями ма­теріально-технічного та інформаційного забезпечення органі­зації-замовника. Зміни до складу тендерного комітету вно­сяться за поданням голови тендерного комітету та оформля­ються наказом керівника організації-замовника.

Для вирішення конкретних питань, якщо виникає потреба (зокрема, в разі проведення торгів на закупівлю товарів, робіт чи послуг, що мають складний чи спеціалізований характер), до роботи ТК можуть залучатися згідно із законодавством не­залежні кваліфіковані (технічні) експерти та консультанти (крім тих, що є зацікавленими особами щодо виконавців цієї процедури закупівлі).

Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його го­лова, який призначається рішенням (у вигляді відповідного розпорядчого акта) і є посадовою особою, що має право на під­писання договорів про закупівлю.

За рішенням голови тендерного комітету можуть створюва­тись окремі робочі групи для вирішення конкретних питань, що виникають у процесі проведення процедур закупівлі, залу­чатись (у ролі консультантів чи експертів) спеціалісти струк­турних підрозділів замовника.

ТК відповідає за організацію процедур закупівлі на всіх ета­пах їх проведення. У процесі роботи ТК забезпечує реалізацію таких функцій:

• планування закупівель;
• вибір процедури закупівлі;
• розміщення оголошення;
• підготовка та розсилання тендерної документації;
• надання роз’яснень щодо змісту тендерної документації;
• проведення процедури попередньої кваліфікації;
• організація приймання, зберігання, розкриття тендерних пропозицій;
• ведення звітності.

Тендерний комітет зобов’язаний:

• організовувати проведення процедур закупівлі;
• забезпечити рівні умови для всіх постачальників;
• зберігати конфіденційність інформації;
• своєчасно готувати письмові роз’яснення;
• своєчасно оформляти відповідну звітність.

Голова тендерного комітету:

• планує проведення засідань ТК;
• вирішує питання стосовно забезпечення діяльності ТК;
• призначає заступника голови та секретаря ТК;
• приймає рішення щодо створення комісій та робочих груп ТК;
• вносить на розгляд керівника пропозиції щодо змін у складі ТК;
• пропонує порядок денний ТК.

Секретар тендерного комітету:

—веде і оформляє протоколи засідань ТК;

—забезпечує оперативне інформування членів ТК щодо організаційних питань його діяльності;

—за дорученням голови ТК виконує іншу організаційну роботу.

Рішення з питань, що розглядаються на засіданнях ТК, приймаються простою більшістю голосів у присутності не мен­ше двох третин членів ТК. У разі рівного розподілу голосів, го­лос голови комітету є вирішальним.

Рішення комітету оформлюється протоколом, який підпи­сується всіма членами тендерного комітету, що брали участь у голосуванні.

Права та обов’язки замовника й учасників торгів (тендера) регламентуються чинним законодавством України у сфері дер­жавних закупівель, а також договорами (контрактами), підпи­саними в результаті проведення торгів (тендера) між замовни­ком і постачальником (виконавцем) товарів, робіт та послуг за державні кошти.

Наведемо приклад тендерного відбору підрядника.

На відміну від товарної і фондової біржі, де інтереси бага­тьох продавців і покупців представляють брокери, на тендерах їх немає, а завданням тендерного торгу є зведення одного покупця (замовника) із декількома потенційними продавцями (підрядниками) і відбір із них найбільш економічно вигідного. Цей процес вимагає від підрядника певної активності на рин­ку (вивчення кон’юнктури, проведення власних розрахунків). Тому тендерні торги за кожний об’єкт, починаючи з опубліку­вання в засобах масової інформації, можуть займати більше місяця. Публікація містить коротку технічну характеристику об’єкта і відомості про замовника.

Будь-який зацікавлений підрядник, який не має замовлень, може подати заявку на участь у торгах. Звичайно заявка по­дається на ім’я тендерного комітету або посередницької фірми, яка займається організацією цих торгів. Посередницька фірма за плату надає потенційному підряднику таку тендерну доку­ментацію :

• інструкцію для учасника торгів;
• креслення майбутнього об’єкта, специфікації і відомості про обсяги робіт;
• форми та умови контракту;
• форми тендера, гарантійний лист і бланк інформації про учасника тендера.

Будівельна фірма (учасник тендера) вивчає цю документа­цію, розробляє проект організації робіт (ПОР), складає кошто­рис витрат на будівництво об’єкта, визначає мінімально можливі строки, кошторисну вартість та прийнятну для себе ціну. Після цього вона заповнює форми тендера, гарантійний лист і бланк інформації про себе та відсилає ці документи посередни­цькій фірмі.

З метою запобігання розголошенню відомостей, що станов­лять комерційну таємницю, матеріали пересилаються у по­двійних закритих конвертах, які потім відкриваються у при­сутності всіх зацікавлених сторін. Результати процедури оформляютьс5І протоколом та візуються усіма учасниками тендера. Посередницька фірма разом із замовником організо­вує експертну комісію, вивчає усі заявки і матеріали, що надійшли від будівельних фірм, та оголошує переможця тен­дера, з яким замовник укладає договір підряду.